从刑法的报复主义论中国刑法的发展

引言

随着经济社会的高速发展，刑法必定会出现落后于时代的立法思想，因此对于刑法的现代化改良之道，始终成为学界探讨和研究的话题。在现代刑法的漫长发展史当中，出现了报应主义与目的主义两种不同的刑罚理论，其中诞生于古典学派理性主义观念的报应理论在相当长一段时间内成为刑罚存在根据的主流理念。

报应主义强调刑罚的施加在于报应。恶有恶报、善有善报是人理常情，犯罪是一种恶，对于犯罪之恶，应以刑罚应之。刑罚是犯罪之报应，着眼于已然之罪，犯罪事实不仅为刑罚之条件，而且为刑罚之唯一原因。报应主义经过了古早的神意报应论、以康德为代表的道义报应论，最终在近代发展出以黑格尔为代表的法律报应论。^[1]

报应主义的根源来源于「应报思想」，这是人类社会中相当古老的思想，即「以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以脚还脚。」或是「杀人偿命」的说法。尽管近代法律报应论的主张认为刑罚的目的在于平衡行为人行为所产生的罪责，以实现正义，已经与原始的报应主义有别，但是由报应主义的发展所衍生出的报复主义却依然掩藏于报应主义外衣之下残留在了现代刑法体系当中，美国自 1975 年左右开始迄今，因恐怖主义而越演越烈的「重刑化」浪潮，如「三振出局法」「洁西卡法案」等都体现了报复主义的影子。^[2]

一、报复主义在中国刑法中的体现

首先，中国传统刑法在相当程度上具有报复主义色彩。在古代封建社会，由于国家权威主义的绝对控制，刑法基本上都是报复主义刑法的体现。如「商朝十大酷刑」「满清十大酷刑」等。新中国时期，受制于苏联的影响，刑法接受了革命斗争式的主导观念，仍然没有摆脱报复主义的基调。例如没有坚持罪刑法定，保留了类推原则，整体刑罚过于严苛等。虽然相较于 1979 年刑法，1997 年刑法的报复观念有所减弱，但在理念、制度和实践上，中国刑法的报复主义色彩仍然浓厚。

其次，立法肯定了刑法斗争观。中国刑法第 2 条规定:「中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争。」这一立法例来源于苏维埃刑事立法，「斗争」一词，在词典资料里，被解释为搏斗、会战、决斗，其主要目的，是镇压、肃清、消灭什么或者谁。斗争往往要求斗争各方以获得胜利为最终目的，去进行不可调和的对抗，而为了获得胜利，斗争各方可以利用一切手段。在刑法理念中，中国仍残留着把罪犯作为敌人对待的学说，中国刑法中规定有危害国家安全罪和一些严重危害社会治安的刑事犯罪，这些犯罪人从某种意义上看也可称为「敌人」，但绝大多数的犯罪人则不能以「敌人」来概括。把一般罪犯作为社会、国家的对立面来对待，试图在政治上否定其法律价值、在道德上否定其社会意义是报复主义在中国刑法中的又一体现。^[3]

从中国刑法的刑罚制度来看，其主导思想也有着报复主义的残留，例如罚金，其不是作为主刑，而是作为附加刑，与自由刑并科适用。尽管也可以单独适用，但主要对象是犯罪的单位。罚金与自由刑的并科安排，很难保证与犯罪学实证研究所建议的罚金替代短期自由刑的刑事政策理念一致。并科罚金的必要性也是值得怀疑的，比如走私淫秽物品罪，属于牟利犯罪，一般处 3 年以上 10 年以下有期徒刑，并处罚金。淫秽物品通常属于违禁品，通过没收就可以处理；走私淫秽物品的违法所得，通过追缴就可以处理；在给行为人处以自由刑的同时再科处针对其合法财产的罚金刑，就造成了对行为人人身权利和财产权利的双重剥夺。而对于被判并科罚金刑的人来说，由于诉讼程序连同其他效应（比如失去工作，遭遇离婚），通常情况下其经济状况相对于行为时已经恶化。其剥夺自由期间没有收入，也不可能放弃消费或者降低正常的生活标准，加之追缴和没收已经剥夺了违法所得，加之刑法上还存在对未成年人罪犯判处罚金的可能，仅仅根据犯罪情节并科罚金，很可能导致罚金实质上株连到无辜的第三人。^[4]

刑法的特征和内在价值决定了它是社会控制最后诉诸的手段，肩负着的只能是重大而有限的任务；刑法对于社会的控制，也不是根本没有效果，只不过报复主义取向的刑法对于社会控制的效果，肯定是最不理想的。从刑事立法和司法上的总体特征来看，中国存在着突出的报复主义结构特征。

二、刑法的报复主义存在的问题

报复主义给刑法带来的最明显的问题，便是其催生了严厉的刑罚，然而严厉的刑罚对于犯罪率下降的效果却值得推敲。20 世纪 70 年代末以来，中国社会发生的广泛而深刻的经济和社会变革，造成了犯罪态势强劲的增长。应这种犯罪高发的严峻治安形势，国家在刑事政策上确立的核心思想是：刑罚，尤其是自由刑，是打击犯罪充分而有效的手段；借助于严厉的制裁，即使不能减少犯罪，至少也能遏制犯罪增长的势头。这种刑事政策在刑法立法上，通过大幅增加犯罪种类、大幅提升刑罚幅度，表现出超常的惩罚期待以及严厉的报应弹压取向得以实现。1979 年监狱囚犯人数是 62.1 万人，1984 年增长到 122.6 万人，增长了 94.4% ；1996 年底达到 141.7 万人，比 1979 年增长了 128%；2008 年 10 月底达到 161 万人，比 1979 年增长了 159%。近 30 年来，中国的人口政策使得人口结构出现了变化，最具犯罪活力的 14 - 30 岁之间人群的人口数在总体人口中的相对比例在不断减少；而案件侦破率从近 80% 降到了 40% 的较低水平^[5]，在这样的情况下，犯罪明数仍以平均每年 7.8% 的速度在强劲增长。2009 年刑事案件立案数达到 530 万件，刑事发案率达到了万分之 40.8，是当年采取「严打」效果最好的 1985 - 1987 年间指标的近 8.2 倍。^[6]这就是说，犯罪增长的势头并没有得到有效的遏制。

报复主义还会催生刑法的功能化。所谓刑法的功能化，可以做如下理解：只要任何一种社会利益需要支持，或者任何一种国家利益受到的威胁需要排除，刑法都被看作是一件廉价的、几乎随时可以投入使用的全能武器。如果出现了需要维护的利益，就创设一个相应的刑法规范；如果原来所规定的制裁力度看起来不够，就提高刑罚幅度或者扩大刑罚范围。刑法的功能化忘记了刑法是不可轻易使用和首先使用的极端手段，把刑法完全变成了为社会政策保驾护航的工具。^[7]这种方式在行政上当然是方便的举措，但是它同时也导致刑法的快速膨胀和贬值。如果将所有的不法行为都予以刑罚处罚，那么，刑罚就从根本上丧失了其本身的意义。

如若刑法长期受「泛刑主义」「重刑主义」等报复主义思想的影响，迷信刑罚的威慑效应，习惯于将违法行为最大可能地给予严厉的刑事处罚，忽视行政制裁、民事制裁的作用，那么刑法体系的信誉会收到巨大的冲击，罪犯也会受报复刑罚影响，易滋生复仇心态，从而引发新的犯罪。若长此以往，形成恶性循环，久而久之，民众就会对严厉的刑罚感到麻木。于是刑罚的威慑功能就会变得非常有限。^[8]假如说民众已经进一步不在乎受到严厉的惩罚，不害怕刑罚的痛苦，那么此时刑罚就失去了威慑作用。

三、从近现代刑罚理论解报复主义的滞后

就报复主义的基本表现而言，因借用复仇本能构建刑法制度，报复主义刑法的主线是一种「恶」的刑法。在报复主义刑法观中犯罪是一种纯粹的恶，罪犯也被视为「完全恶性」而被归入社会公敌和人类异种；而刑罚是同样的恶，施加刑罚的国家也因此站在施恶者立场上。因此报复主义刑法也是一种对应主义刑法，其基本逻辑就是「因为有恶发生，所以施恶对应」。^[9]但西方近代以来的文艺复兴和启蒙运动已经一次次地证实了人是一个复杂的个体，不能因为其曾犯下罪恶而肯定其就是以「完全恶性」的形态呈现的。1776 年意大利刑事古典学派创始人贝卡利亚出版的《论犯罪与刑罚》揭开了人类对刑罚威慑功能进行理性思维的实践篇章，其中就提到刑罚威慑功能理性化须符合基本人权的要求，刑罚威慑功能理性化是保障人权的基本要求，是与保障人权相一致的。

罪责刑相适应原则的出现也标志着现代刑法在去刑法报复主义方面的迈进。启蒙思想家孟德斯鸠呼吁：「刑罚的轻重要有协调，这是很重要的，因为我们防止大罪应该多于防止小罪，防止破坏社会的犯罪应该多于防止对社会危害较小的犯罪。」^[10]在许多大陆法系国家的刑法总则中，不仅通过设置犯罪构成来确定犯罪主体的条件及区分故意和过失，还通过犯罪停止形态、一罪和数罪、共犯等制度来从宏观上确定罪责的轻重；在刑种上，普遍设置了不同轻重程度的财产刑、自由刑甚至生命刑；在刑罚的裁量上，普遍设置了自首、累犯等量刑情节。在英美法系国家，上述制度也通过判例的方式得以体现。罪责刑相适应原则在当代立法中的确立，是朴素公正道德观的体现，更是刑法理论走向成熟的标志。^[11]

在近现代刑事诉讼模式下，无论是司法理念的展开，还是司法程序的设计，都紧扣着被害人这个核心，而被害人的利益也成为司法活动所维护的对象和实现的目标，尤其在选择对犯罪人的具体惩罚方式时，被害人的意见是要考虑的最重要的内容。不难想象，在之前以被告人为中心的传统刑事诉讼中，被害人往往是被忽视的对象。事实上，在强大公诉机关的诉讼行为外，很多犯罪的被害人关心的并不仅是对犯罪被害人的惩罚，而且还包括他们能够得到多少现实的利益和对遭受损害的满足。^[12]现代刑法在关注保护受害人的同时，还注重治理犯罪人而非单纯的报复犯罪。根据中国刑法第 38 条、第 76 条和第 85 条新增设的规定，对依法被判处管制、缓刑以及依法被假释的犯罪分子都应实行社区矫正。有利于使犯罪人融入社会，增强法治观念、道德素质和悔罪自新意识。社区矫正的做法与重刑主义截然相反，意味着国家对犯罪人的轻微越轨行为持很大程度的容忍，从而不会激起国家与犯罪人的对立，实现社会的和谐发展。^[13]达到治理犯罪人的目的。

四、报复主义在中国刑法的改良之路

中国刑法的改良之路，要从刑法权力的社会化开始。在中国刑法中，报复主义刑法观要求国家无条件惩罚犯罪，把国家置于类似武士的「复仇帮助人」角色，使国家在刑法中拥有着绝对的权威。这其实是古代社会的报复主义刑法留在现代的残余，因为包括国家权威在内的所有权威都不可避免地存在对人性不合理的压抑，所以在这种情况下，只要国家权力在方向上稍作调整，就会由镇压罪犯的权力变成报复公众的权力，这必然会人为地隔离社会、阻碍社会的一体化进程，在一定程度上阻碍社会向更高阶段发展。虽然刑法国家化有历史进步性，但是，只有恪守刑法的社会性，才能确保刑法与社会的发展协调一致。^[14]只有否定复仇性的报复主义刑法观，才能使国家针对犯罪的刑罚不再是报复暴力之恶，为了应对犯罪需要而存在的国家权力也就没有了「恶害性」的内容，这样的国家权力在根本上会发生性质上的改变从而不会再是针对罪犯之「恶」，不再演变为针对普通公民之「恶」。

深化「以人为本」的刑事政策的初衷，弱化罪犯「敌人论」也是刑法报复主义改良的必经之路。以人为本的刑事政策，关注行为人的犯罪原因和恶性改造。这诚如法国刑事政策大家安塞尔指出的：「走始终建立在促进人类进步的思想基础上的预防犯罪、保护受害人和治理犯罪人的道路。」，也与中国的儒家思想高度契合。在当代，强调以人为本，更是在治国政策层面被提出。以人为本的科学发展观贯彻在刑法中，就是宽严相济的刑事政策，突出要求刑事立法和刑事司法进一步重视人、关注人、关怀人，注重人的发展。其从有利于行为人的立场出发，必然要求在关注行为客观危害的同时，结合具体行为人的人格特征，对犯罪行为造成的客观危害加以中和，综合分析判断行为人的具体恶性，凸显出「以人为本」的刑事政策初衷。^[15]这便与弱化罪犯「敌人论」的主张不谋而合，如若刑法将所有的罪犯都看作敌人，那么就会造成「治理犯罪人」这一近现代刑罚理论的构成要件缺失，其理论自身自然也就无法成立了。

在刑罚的适用方面，宽减刑罚，向轻缓化发展自然是刑法报复主义改良的不二之道。其中控制自由刑适用比例和注重罚金刑的适用是非常容易成为改良的起点也是正在进行着改良的部分。对于一些犯罪行为较为轻微的犯罪嫌疑人，如果对其判处缓刑就足以达到保护社会的目的，那么就没有必要对其适用自由刑。在司法实践中适用缓刑制度，有着促进罪犯改恶从善、促进罪犯再社会化、减少国家经济支出等诸多优势。据某些专家所作的统计数据表明，对某区域五年内判处三年以下有期徒刑分别被监禁或适用缓刑作比较后发现，被监禁的犯罪人刑满释放之后重新犯罪率高达两位数，而适用缓刑的犯罪人缓刑考验期届满以后重新犯罪率几乎为零。^[16]罚金刑方面，中国存在罚金的实际执行力不高；执行手段不足不仅难以矫正犯罪人，而且还会进一步增加其负面效应等一系列问题。因此，应当要善于运用罚金刑这一措施。例如对于经济类犯罪，应当以判处罚金为主，通过罚金的判决切断犯罪人的犯罪能力。另外，灵活把握罚金的判决标准也是一个需要讨论的问题。刑法第 52 条规定的罚金刑是以「犯罪情节」来具体确定数额，虽然能体现罪刑相适应原则，但是如果不能最终落实，那么对于犯罪人的刑罚就无法表现出理想的效果。因此，在判处罚金时，除了考虑犯罪人的罪行这一条件之外，是否应当将犯罪人的经济状况作为裁判的标准，及时将所判处的罚金落到实处，才能缩小刑罚体验的差别，达到宽简刑罚的目的。

除此之外，大力推行社区矫正也能成为改良刑法报复主义的工具。社区矫正旨在将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。但是其作为社借鉴外国经验基础上形成的具有中国特色的非监禁化措施，对于中国来说还有很大的发展空间。^[17]为此，立法的完善、处遇手段的创新以及社会保障体系的构建会成为将来刑法体系构建的重要一环。

结语

「一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性……任何重要问题的解决关键，无不包括在关于人的科学中间。」在科技日益发达，尊重人的价值观念日益隆盛的当代，中国持续了两千多年的「重典」的刑法理念和模式所留下的报复主义应当被我们深刻认识。在这个尊重人权、倡导「人本」的时代，呼吁改良刑法中的报复主义残留，是刑法以及法制化建设当中必不可少的一笔。