引言

隨著經濟社會的高速發展,刑法必定會出現落後於時代的立法思想,因此對於刑法的現代化改良之道,始終成為學界探討和研究的話題。在現代刑法的漫長發展史當中,出現了報應主義與目的主義兩種不同的刑罰理論,其中誕生於古典學派理性主義觀念的報應理論在相當長一段時間內成為刑罰存在根據的主流理念。

報應主義強調刑罰的施加在於報應。惡有惡報、善有善報是人理常情,犯罪是一種惡,對於犯罪之惡,應以刑罰應之。刑罰是犯罪之報應,著眼於已然之罪,犯罪事實不僅為刑罰之條件,而且為刑罰之唯一原因。報應主義經過了古早的神意報應論、以康德為代表的道義報應論,最終在近代發展出以黑格爾為代表的法律報應論。[1]

報應主義的根源來源於「應報思想」,這是人類社會中相當古老的思想,即「以眼還眼,以牙還牙,以手還手,以腳還腳。」或是「殺人償命」的說法。儘管近代法律報應論的主張認為刑罰的目的在於平衡行為人行為所產生的罪責,以實現正義,已經與原始的報應主義有別,但是由報應主義的發展所衍生出的報復主義卻依然掩藏於報應主義外衣之下殘留在了現代刑法體系當中,美國自 1975 年左右開始迄今,因恐怖主義而越演越烈的「重刑化」浪潮,如「三振出局法」「潔西卡法案」等都體現了報復主義的影子。[2]

一、報復主義在中國刑法中的體現

首先,中國傳統刑法在相當程度上具有報復主義色彩。在古代封建社會,由於國家權威主義的絕對控制,刑法基本上都是報復主義刑法的體現。如「商朝十大酷刑」「滿清十大酷刑」等。新中國時期,受制於蘇聯的影響,刑法接受了革命鬥爭式的主導觀念,仍然沒有擺脫報復主義的基調。例如沒有堅持罪刑法定,保留了類推原則,整體刑罰過於嚴苛等。雖然相較於 1979 年刑法,1997 年刑法的報復觀念有所減弱,但在理念、制度和實踐上,中國刑法的報復主義色彩仍然濃厚。

其次,立法肯定了刑法鬥爭觀。中國刑法第 2 條規定:「中華人民共和國刑法的任務,是用刑罰同一切犯罪行為作鬥爭。」這一立法例來源於蘇維埃刑事立法,「鬥爭」一詞,在詞典資料里,被解釋為搏鬥、會戰、決鬥,其主要目的,是鎮壓、肅清、消滅什麼或者誰。鬥爭往往要求鬥爭各方以獲得勝利為最終目的,去進行不可調和的對抗,而為了獲得勝利,鬥爭各方可以利用一切手段。在刑法理念中,中國仍殘留著把罪犯作為敵人對待的學說,中國刑法中規定有危害國家安全罪和一些嚴重危害社會治安的刑事犯罪,這些犯罪人從某種意義上看也可稱為「敵人」,但絕大多數的犯罪人則不能以「敵人」來概括。把一般罪犯作為社會、國家的對立面來對待,試圖在政治上否定其法律價值、在道德上否定其社會意義是報復主義在中國刑法中的又一體現。[3]

從中國刑法的刑罰制度來看,其主導思想也有著報復主義的殘留,例如罰金,其不是作為主刑,而是作為附加刑,與自由刑併科適用。儘管也可以單獨適用,但主要對象是犯罪的單位。罰金與自由刑的併科安排,很難保證與犯罪學實證研究所建議的罰金替代短期自由刑的刑事政策理念一致。併科罰金的必要性也是值得懷疑的,比如走私淫穢物品罪,屬於牟利犯罪,一般處 3 年以上 10 年以下有期徒刑,並處罰金。淫穢物品通常屬於違禁品,通過沒收就可以處理;走私淫穢物品的違法所得,通過追繳就可以處理;在給行為人處以自由刑的同時再科處針對其合法財產的罰金刑,就造成了對行為人人身權利和財產權利的雙重剝奪。而對於被判併科罰金刑的人來說,由於訴訟程序連同其他效應(比如失去工作,遭遇離婚),通常情況下其經濟狀況相對於行為時已經惡化。其剝奪自由期間沒有收入,也不可能放棄消費或者降低正常的生活標準,加之追繳和沒收已經剝奪了違法所得,加之刑法上還存在對未成年人罪犯判處罰金的可能,僅僅根據犯罪情節併科罰金,很可能導致罰金實質上株連到無辜的第三人。[4]

刑法的特徵和內在價值決定了它是社會控制最後訴諸的手段,肩負著的只能是重大而有限的任務;刑法對於社會的控制,也不是根本沒有效果,只不過報復主義取向的刑法對於社會控制的效果,肯定是最不理想的。從刑事立法和司法上的總體特徵來看,中國存在著突出的報復主義結構特徵。

二、刑法的報復主義存在的問題

報復主義給刑法帶來的最明顯的問題,便是其催生了嚴厲的刑罰,然而嚴厲的刑罰對於犯罪率下降的效果卻值得推敲。20 世紀 70 年代末以來,中國社會發生的廣泛而深刻的經濟和社會變革,造成了犯罪態勢強勁的增長。應這種犯罪高發的嚴峻治安形勢,國家在刑事政策上確立的核心思想是:刑罰,尤其是自由刑,是打擊犯罪充分而有效的手段;藉助於嚴厲的制裁,即使不能減少犯罪,至少也能遏制犯罪增長的勢頭。這種刑事政策在刑法立法上,通過大幅增加犯罪種類、大幅提升刑罰幅度,表現出超常的懲罰期待以及嚴厲的報應彈壓取向得以實現。1979 年監獄囚犯人數是 62.1 萬人,1984 年增長到 122.6 萬人,增長了 94.4% ;1996 年底達到 141.7 萬人,比 1979 年增長了 128%;2008 年 10 月底達到 161 萬人,比 1979 年增長了 159%。近 30 年來,中國的人口政策使得人口結構出現了變化,最具犯罪活力的 14 - 30 歲之間人群的人口數在總體人口中的相對比例在不斷減少;而案件偵破率從近 80% 降到了 40% 的較低水平[5],在這樣的情況下,犯罪明數仍以平均每年 7.8% 的速度在強勁增長。2009 年刑事案件立案數達到 530 萬件,刑事發案率達到了萬分之 40.8,是當年採取「嚴打」效果最好的 1985 - 1987 年間指標的近 8.2 倍。[6]這就是說,犯罪增長的勢頭並沒有得到有效的遏制。

報復主義還會催生刑法的功能化。所謂刑法的功能化,可以做如下理解:只要任何一種社會利益需要支持,或者任何一種國家利益受到的威脅需要排除,刑法都被看作是一件廉價的、幾乎隨時可以投入使用的全能武器。如果出現了需要維護的利益,就創設一個相應的刑法規範;如果原來所規定的制裁力度看起來不夠,就提高刑罰幅度或者擴大刑罰範圍。刑法的功能化忘記了刑法是不可輕易使用和首先使用的極端手段,把刑法完全變成了為社會政策保駕護航的工具。[7]這種方式在行政上當然是方便的舉措,但是它同時也導致刑法的快速膨脹和貶值。如果將所有的不法行為都予以刑罰處罰,那麼,刑罰就從根本上喪失了其本身的意義。

如若刑法長期受「泛刑主義」「重刑主義」等報復主義思想的影響,迷信刑罰的威懾效應,習慣於將違法行為最大可能地給予嚴厲的刑事處罰,忽視行政制裁、民事制裁的作用,那麼刑法體系的信譽會收到巨大的衝擊,罪犯也會受報復刑罰影響,易滋生復仇心態,從而引發新的犯罪。若長此以往,形成惡性循環,久而久之,民眾就會對嚴厲的刑罰感到麻木。於是刑罰的威懾功能就會變得非常有限。[8]假如說民眾已經進一步不在乎受到嚴厲的懲罰,不害怕刑罰的痛苦,那麼此時刑罰就失去了威懾作用。

三、從近現代刑罰理論解報復主義的滯後

就報復主義的基本表現而言,因借用復仇本能構建刑法制度,報復主義刑法的主線是一種「惡」的刑法。在報復主義刑法觀中犯罪是一種純粹的惡,罪犯也被視為「完全惡性」而被歸入社會公敵和人類異種;而刑罰是同樣的惡,施加刑罰的國家也因此站在施惡者立場上。因此報復主義刑法也是一種對應主義刑法,其基本邏輯就是「因為有惡發生,所以施惡對應」。[9]但西方近代以來的文藝復興和啟蒙運動已經一次次地證實了人是一個複雜的個體,不能因為其曾犯下罪惡而肯定其就是以「完全惡性」的形態呈現的。1776 年義大利刑事古典學派創始人貝卡利亞出版的《論犯罪與刑罰》揭開了人類對刑罰威懾功能進行理性思維的實踐篇章,其中就提到刑罰威懾功能理性化須符合基本人權的要求,刑罰威懾功能理性化是保障人權的基本要求,是與保障人權相一致的。

罪責刑相適應原則的出現也標誌著現代刑法在去刑法報復主義方面的邁進。啟蒙思想家孟德斯鳩呼籲:「刑罰的輕重要有協調,這是很重要的,因為我們防止大罪應該多於防止小罪,防止破壞社會的犯罪應該多於防止對社會危害較小的犯罪。」[10]在許多大陸法系國家的刑法總則中,不僅通過設置犯罪構成來確定犯罪主體的條件及區分故意和過失,還通過犯罪停止形態、一罪和數罪、共犯等制度來從宏觀上確定罪責的輕重;在刑種上,普遍設置了不同輕重程度的財產刑、自由刑甚至生命刑;在刑罰的裁量上,普遍設置了自首、累犯等量刑情節。在英美法系國家,上述制度也通過判例的方式得以體現。罪責刑相適應原則在當代立法中的確立,是樸素公正道德觀的體現,更是刑法理論走向成熟的標誌。[11]

在近現代刑事訴訟模式下,無論是司法理念的展開,還是司法程序的設計,都緊扣著被害人這個核心,而被害人的利益也成為司法活動所維護的對象和實現的目標,尤其在選擇對犯罪人的具體懲罰方式時,被害人的意見是要考慮的最重要的內容。不難想像,在之前以被告人為中心的傳統刑事訴訟中,被害人往往是被忽視的對象。事實上,在強大公訴機關的訴訟行為外,很多犯罪的被害人關心的並不僅是對犯罪被害人的懲罰,而且還包括他們能夠得到多少現實的利益和對遭受損害的滿足。[12]現代刑法在關注保護受害人的同時,還注重治理犯罪人而非單純的報復犯罪。根據中國刑法第 38 條、第 76 條和第 85 條新增設的規定,對依法被判處管制、緩刑以及依法被假釋的犯罪分子都應實行社區矯正。有利於使犯罪人融入社會,增強法治觀念、道德素質和悔罪自新意識。社區矯正的做法與重刑主義截然相反,意味著國家對犯罪人的輕微越軌行為持很大程度的容忍,從而不會激起國家與犯罪人的對立,實現社會的和諧發展。[13]達到治理犯罪人的目的。

四、報復主義在中國刑法的改良之路

中國刑法的改良之路,要從刑法權力的社會化開始。在中國刑法中,報復主義刑法觀要求國家無條件懲罰犯罪,把國家置於類似武士的「復仇幫助人」角色,使國家在刑法中擁有著絕對的權威。這其實是古代社會的報復主義刑法留在現代的殘餘,因為包括國家權威在內的所有權威都不可避免地存在對人性不合理的壓抑,所以在這種情況下,只要國家權力在方向上稍作調整,就會由鎮壓罪犯的權力變成報復公眾的權力,這必然會人為地隔離社會、阻礙社會的一體化進程,在一定程度上阻礙社會向更高階段發展。雖然刑法國家化有歷史進步性,但是,只有恪守刑法的社會性,才能確保刑法與社會的發展協調一致。[14]只有否定復仇性的報復主義刑法觀,才能使國家針對犯罪的刑罰不再是報復暴力之惡,為了應對犯罪需要而存在的國家權力也就沒有了「惡害性」的內容,這樣的國家權力在根本上會發生性質上的改變從而不會再是針對罪犯之「惡」,不再演變為針對普通公民之「惡」。

深化「以人為本」的刑事政策的初衷,弱化罪犯「敵人論」也是刑法報復主義改良的必經之路。以人為本的刑事政策,關注行為人的犯罪原因和惡性改造。這誠如法國刑事政策大家安塞爾指出的:「走始終建立在促進人類進步的思想基礎上的預防犯罪、保護受害人和治理犯罪人的道路。」,也與中國的儒家思想高度契合。在當代,強調以人為本,更是在治國政策層面被提出。以人為本的科學發展觀貫徹在刑法中,就是寬嚴相濟的刑事政策,突出要求刑事立法和刑事司法進一步重視人、關注人、關懷人,注重人的發展。其從有利於行為人的立場出發,必然要求在關注行為客觀危害的同時,結合具體行為人的人格特徵,對犯罪行為造成的客觀危害加以中和,綜合分析判斷行為人的具體惡性,凸顯出「以人為本」的刑事政策初衷。[15]這便與弱化罪犯「敵人論」的主張不謀而合,如若刑法將所有的罪犯都看作敵人,那麼就會造成「治理犯罪人」這一近現代刑罰理論的構成要件缺失,其理論自身自然也就無法成立了。

在刑罰的適用方面,寬減刑罰,向輕緩化發展自然是刑法報復主義改良的不二之道。其中控制自由刑適用比例和注重罰金刑的適用是非常容易成為改良的起點也是正在進行著改良的部分。對於一些犯罪行為較為輕微的犯罪嫌疑人,如果對其判處緩刑就足以達到保護社會的目的,那麼就沒有必要對其適用自由刑。在司法實踐中適用緩刑制度,有著促進罪犯改惡從善、促進罪犯再社會化、減少國家經濟支出等諸多優勢。據某些專家所作的統計數據表明,對某區域五年內判處三年以下有期徒刑分別被監禁或適用緩刑作比較後發現,被監禁的犯罪人刑滿釋放之後重新犯罪率高達兩位數,而適用緩刑的犯罪人緩刑考驗期屆滿以後重新犯罪率幾乎為零。[16]罰金刑方面,中國存在罰金的實際執行力不高;執行手段不足不僅難以矯正犯罪人,而且還會進一步增加其負面效應等一系列問題。因此,應當要善於運用罰金刑這一措施。例如對於經濟類犯罪,應當以判處罰金為主,通過罰金的判決切斷犯罪人的犯罪能力。另外,靈活把握罰金的判決標準也是一個需要討論的問題。刑法第 52 條規定的罰金刑是以「犯罪情節」來具體確定數額,雖然能體現罪刑相適應原則,但是如果不能最終落實,那麼對於犯罪人的刑罰就無法表現出理想的效果。因此,在判處罰金時,除了考慮犯罪人的罪行這一條件之外,是否應當將犯罪人的經濟狀況作為裁判的標準,及時將所判處的罰金落到實處,才能縮小刑罰體驗的差別,達到寬簡刑罰的目的。

除此之外,大力推行社區矯正也能成為改良刑法報復主義的工具。社區矯正旨在將符合社區矯正條件的罪犯置於社區內,由專門的國家機關在相關社會團體和民間組織以及社會志願者的協助下,在判決、裁定或決定確定的期限內,矯正其犯罪心理和行為惡習,並促進其順利回歸社會的非監禁刑罰執行活動。但是其作為社借鑒外國經驗基礎上形成的具有中國特色的非監禁化措施,對於中國來說還有很大的發展空間。[17]為此,立法的完善、處遇手段的創新以及社會保障體系的構建會成為將來刑法體系構建的重要一環。

結語

「一切科學對於人性總是或多或少地有些關係,任何學科不論似乎與人性離得多遠,它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性……任何重要問題的解決關鍵,無不包括在關於人的科學中間。」在科技日益發達,尊重人的價值觀念日益隆盛的當代,中國持續了兩千多年的「重典」的刑法理念和模式所留下的報復主義應當被我們深刻認識。在這個尊重人權、倡導「人本」的時代,呼籲改良刑法中的報復主義殘留,是刑法以及法制化建設當中必不可少的一筆。


封面來源:黑格爾像